피해자의 승낙

위법성조각사유의 한 종류로 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 피해자의 승낙 철회는 언제든지 가능하며 그 방법에는 제한이 없다(2010도9962 대법원 판결)

법익주체인 피해자가 승낙의 주체가 되는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 처분권이 인정된 자(법정대리인 등)도 승낙자가 될 수 있다.

승낙할 수 있는 법익은 승낙주체가 처분가능한 개인적 법익에 한한다. 그러나 그 승낙이 있어도 법률에 특별한 규정이 있다면 처벌한다(촉탁승낙살인죄, 동의낙태죄, 피구금자간음죄, 미성년자 의제강간). 판례상 승낙이 있는 상해도 그 행위가 사회상규에 반할 때에는 위법성이 조각되지 않아 상해죄가 성립한다.

행위자가 피해자의 승낙이 있었다는 사실을 인식하고 법익침해행위를 해야 한다. 만약 객관적으로 존재하는 사유를 알지 못하고 행위하였다면 불능미수가 성립한다. 한편 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 행위자가 승낙이 있었다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.

추정적 승낙이란 피해자의 승낙을 받을 수 없지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우를 말한다. 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 다른 구조를 가진 독자적인 위법성조각사유라는 견해가 있다.

불에 타고 있는 집에서 세상 모르고 자고 있는 사람을 그 집에 침입해서 구출한 사건이 '추정적 승낙'의 대표적인 예시로, 그 사람이 의식이 있었다면 자신이 구조되는 것을 거절할 리가 없다 라는 이유이다. 하지만 그 사람이 자살할 목적으로 불을 피웠던 거라면 어떻게 될까